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廣告是市場競爭中不可或缺的營銷手段，而近年來通過廣告進行各種不正當競爭的手段也層出不窮，例如明星虛假代言廣告、虛假宣傳廣告、詆毀性對比廣告和違法有獎廣告等，尤其是采取軟文或植入式等隱蔽廣告形式，讓消費者和競爭企業防不勝防。
對于企業而言，如何避免和應對廣告發布過程中的不正當競爭行為就顯得尤為迫切，本文擬通過對中國家電行業虛假宣傳第一案予以闡釋。
案情簡介
2008年的冬天也是全球金融危機的寒冬，中國空調企業受到的沖擊更為直接。具有“火爐”之稱的重慶歷來都是空調銷售的主要市場，剛過2009年春節，中國空調行業的兩大巨頭“格力”和“美的”提前在重慶展開了遭遇戰。美的空調的重慶經銷商（以下簡稱“美的公司”）率先打出的促銷廣告，擬在2月28日到3月1日期間舉行了6.5折的“斬首行動”促銷活動。針對美的公司的促銷活動，早已密切關注的格力空調的重慶經銷商（以下簡稱“格力公司”）更是出其不意的將其促銷活動提前一天從2月27日即開始進行，以搶占市場促銷先機。
活動剛結束，雙方先后針對活動銷售業績進行高調總結宣傳，美的公司宣傳報道自己統計的銷售數據為6.5萬套，而格力公司在《重慶晨報》等多家報紙和網絡上以新聞報道形式發布了《霸主格力，恒戰恒強》軟文廣告，該軟文副標題為“空調行業權威盤點，3天，格力銷售突破15萬套，市場占比達81%”，并羅列了各大賣場格力空調的市場占有率，格力所占比例約62%-97%之間。美的公司認為該廣告涉嫌夸大和虛假宣傳，遂委托我們進行維權。
我們接受委托后，發現該廣告中的銷售數量和市場占比數據相互矛盾，尤其是銷售數量通常為商業秘密的情況下，任何一方都不可能獲得其他方的銷售數量而算出其市場占有率，美的公司上述行為已經構成虛假宣傳的不正當競爭。為此，我們建議以虛假宣傳的不正當競爭案由向重慶市第五中級人民法院提起訴訟。
在訴訟程序中，為增大對方應訴難度和分散對方應訴方向，我們將格力公司近期的其他行為（比如發送詆毀宣傳單、對比性廣告等）一并提起訴訟。而該訴訟策略也取得有效成果，格力公司在應訴答辯過程中，沒有將上述廣告內容的真實性作為證據準備重點，在第一次庭審過程中，格力公司因缺乏證據支持其廣告真實性而頗為被動，隨后又經過分案以及多次延期舉證程序后，五中院作出一審判決認定格力公司構成虛假宣傳不正當競爭，賠償3萬元并登報澄清，雙方均不服該判決，上訴到重慶市高級人民法院，高院經過審理后最終維持一審判決。
本案的訴訟過程中，美的公司召開新聞發布會，宣布起訴格力公司以及相關事實，作為反擊，格力公司立即啟動了關于美的公司的價格比較廣告構成商業詆毀的不正當競爭案，至此，雙方在全國范圍內全面開戰，相互提起系列訴訟，該案被媒體報道為“中國家電行業虛假宣傳第一案”。同時，該案也被全國律協知識產權專業委員會評為“2010年中國律師知識產權創新論壇十佳案例獎”。
實務評析
本案的訴訟請求為確定格力公司發布廣告行為構成虛假宣傳部正當競爭行為，并要求賠償及登報澄清或致歉。庭審中，雙方就涉案的廣告行為是否構成虛假宣傳進行了激烈交鋒，主要的爭議焦點包含涉案廣告中針對“市場占有率”的宣傳是否是《反不正當競爭法》規范的行為，涉案廣告內容是否構成虛假宣傳，以下就上述爭議焦點進行評述。
爭議焦點一：對“市場占有率”的宣傳是否是該法規范的行為
該法第九條規定“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”格力公司抗辯意見認為“市場占有率”屬于商品外在信息，不屬于第九條規定的“商品的質量、制作成分、用途、產地”等范圍。
我們認為該條屬于“例示性”立法，鑒于不正當競爭行為的具有多樣性，上述列舉方式并不能窮盡所有的不正當競爭行為，比如《重慶市反不正當競爭條例》就規定，除反不正當競爭法規定的第九條例舉的方式外，虛假宣傳的方式還還包括（一）對商品作虛假的現場演示或說明；（二）在經營場所或其他場所對商品作虛假的文字標注、說明或解釋；（三）伙同、指使他人冒充顧客進行銷售誘導；（四）用張貼、散發、郵寄或計算機網絡等傳播虛假的商品說明書、圖片、或其他宣傳資料；（五）通過大眾傳播媒體或集會進行虛假宣傳等。因此，對于商品及相關信息作引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭的本質就是通過“誤導性的廣告影響消費者的購買決策，從而減少競爭對手的商業機會，損害其他經營者的合法權益”，只要是符合上述實質的能夠獲取競爭優勢的行為都屬于不正當競爭規范的行為，顯然對 “市場占有率”的宣傳符合上述實質要件。
經過仔細法律檢索后，我們還發現國家工商總局在1999年9月21日《關于停止發布含亂評比、亂排序等內容廣告的通知》中第一條也明確的規定“禁止在廣告中使用排序、推薦、認定、上榜、抽查檢驗、統計、公布市場調查結果等對企業及其商品、服務進行排序或綜合評價的內容，如市場占有率第一等”，參照上述通知也可以得出同樣的結論，法院最終采納了我們的代理意見。
爭議焦點二：是否構成虛假宣傳的不正當競爭
格力公司認為格力空調的市場占有率本身就比較高，且銷售數據包含實際銷售數量和經銷商要貨數量，市場占有率是某一天或某一銷售賣場的最高市場占比，其數據真實，不構成虛假宣傳，并在延期舉證期限內提供了第三人重慶上之公司出具的《市場調查報告》對上述數據予以佐證。
我們認為，涉案數據不真實，根據格力銷售數量和市場占有率相互換算，數據相互矛盾，《市場調查報告》系偽造，其數據與涉案廣告數據多處不吻合。根據第三方中立媒體披露的數據以及雙方各自網站宣傳內容，雙方實際市場占有率相差無幾，各占30%左右，涉案廣告以新聞軟文方式進行“行業權威盤點”和“統計數據”宣傳“其市場占有率達81%，空調專賣系統為97%”，普通消費者誤認的是不是格力空調的“市場占有率比較高”，而是誤認的其市場占有率從“由低變高”，誤認其市場占有率出現了本質的變化，以前每五個人購買空調中只有一個人購買格力空調，而現在每五個人中有四個都在購買格力空調，而消費者在很多購買決策上，會表現出從眾傾向，所謂“從眾”，指個人的觀念與行為由于受群體的引導或壓力，而趨向于與大多數人相一致的現象，比如，購物時喜歡到人多的商店；在品牌選擇時，偏向那些市場占有率高的品牌；在選擇旅游點時，偏向熱點城市和熱點線路。因此，涉案廣告必然影響消費者購買空調的決策，導致其他競爭對手的商業機會減少，構成虛假宣傳的不正當競爭。
最終法院認定：雙方系主要的空調行業競爭對手，格力公司實施的涉案廣告行為，使得普通消費者認為其格力空調占據了空調市場的絕大部分的份額，具有不可比擬的市場優勢地位，進而影響消費者的購買決策，導致競爭對手的商業機會減少，構成虛假宣傳。
事實上，虛假宣傳不正當競爭行為既可能包含虛假事實的宣傳，也可能包含真實事實的引人誤解的宣傳。在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定中規定“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的”。本案中格力主張其“市場占有率是某一天或某一銷售賣場的最高市場占比”，即使該數據真實，但在廣告中并沒有特別指明，而“市場占有率”的通常理解是相當長時間或地域的數據，因此，普通消費者仍然可能構成誤認，同樣構成虛假宣傳的不正當競爭行為，即判斷是否構成虛假宣傳關鍵在于是否會引人誤解，內容是否真實并非必要條件。
執業感悟
本案的審理過程錯綜復雜，企業也為此牽扯了大量的精力，因此，企業應當采取有效的措施避免和應對此類法律風險的發生，可以從如下幾方面予以考慮。
合法性審查
從規避法律風險的角度，企業應提前就其發布廣告或宣傳推廣活動中的合法性進行審查，合法性審查的重點包括使用圖片是否侵犯第三人版權或肖像權，廣告用語是否構成商標權侵權，對比性廣告是否涉嫌詆毀他人商業信譽，有獎活動獎品是否違反不正當競爭法限額，特別是企業發布關于排序、推薦、認定、上榜、抽查檢驗、統計、公布市場調查結果等對企業及其商品、服務進行排序或綜合評價的內容廣告時，更應當對廣告內容是否構成虛假宣傳或商業詆毀進行審查，避免類似糾紛出現。
訴訟策略制定
鑒于反不正當競爭案件的發生往往與與企業形象密切相關，本案引發后續雙方關于不正當競爭的連環訴訟，引發公眾對于格力品牌“世界品牌”以及成龍代言廣告的質疑，尤其是本案敗訴后，格力公司被判決登報申明，對于格力品牌構成相當大的危機和壓力。因此，對于反不正當競爭案件，從維護企業形象的角度，應制定周密的訴訟和媒體公關策略。除本案外，近期針對蒙牛通過網絡進行的商業詆毀行為，伊利就選擇通過公安介入進行了高調維權，取得了很好的效果，相反，360公司與騰訊之間的商業詆毀糾紛，雙方在訴訟期間并沒有做到慎言慎行，多數申明并沒有經過法律風險論證，反而引發公眾對企業形象的質疑。
專業律師協助
鑒于反不正當競爭案通常較為復雜，侵權判斷過程中需要理論性較強，因此，企業在遭遇類似案件時應當聘請專業知識產權領域律師進行代理。比如，在格力公司提起的對抗性案件中，美的公司發布了雙方產品的真實價格對比廣告，格力公司未能準確判斷不正當競爭的實質在于虛假或引人誤解的宣傳，在分案過程中放棄了其他可能構成不正當競爭的行為，誤認為只要是比較廣告就構成不正當競爭，法院經審理后認為相同型號真實產品價格對比不會導致消費者誤認，最終導致其敗訴并未能有效沖抵本案的不利影響。
