今年5月10日，SOHO中國CEO張欣的一條微博引發了不小的轟動。張欣在微博中稱“重慶這樓盤（筆者注：指‘美全22世紀’），從建筑設計，到官方網站，到廣告宣傳都抄‘望京SOHO’,山寨的這么徹底，少見”，同時在微博中放置了兩個樓盤的效果圖。而稍后SOHO中國董事長潘石屹也在微博上表示“重慶一家開發商抄襲‘望京SOHO’抄得惟妙惟肖。我們與‘望京SOHO’的設計扎哈事務所（Zaha hadid limited，以下簡稱‘Zaha’）協商，為了維護我們的合法權益，為了一個尊重知識產權的環境，我們決定：依法維權，與他們在法庭上見。”由此揭開了SOHO中國與重慶美全置業有限公司（以下簡稱“重慶美全”）的建筑著作權之爭的大幕。

　　對于“望京SOHO”與重慶美全的建筑著作權之爭，本文將從以下幾個方面對是否侵權進行分析：

　　一、潘石屹的SOHO中國是否擁有“望京SOHO”的建筑作品著作權

　　在我國，并不是所有的建筑物都能夠得到《著作權法》的保護。根據我國《著作權法實施條例》第四條的規定，建筑作品是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品?？梢?，并不是所有的建筑物都能夠被稱之為“建筑作品”。首先，建筑作品要求具有三維立體的外在形態，是建筑物或者構筑物；其次，該建筑物或構筑物要具有獨立于其實用功能的藝術美感，能夠反映建筑設計師獨特的建筑美學觀點；第三，該建筑物還要符合《著作權法》對作品的一般要求，即具有獨創性、可復制性等等。

　　從網絡上公布的效果圖中可以看出，“望京SOHO”的雙曲面造型賦予了其獨特的美感。早在2011年7月”望京SOHO”樣板間亮相時，Zaha的設計總監Satoshi Ohashi就介紹過該項目的設計理念：“設計靈感來源于周圍的城市景觀、陽光和風的動感，項目由三棟塔樓組成仰視時猶如三座相互掩映的山峰，俯視時宛似游動嬉戲的錦鯉。其獨特的曲面造型使建筑物在任何角度都呈現出動態、優雅的美感。”

　　由此可見，“望京SOHO”符合《著作權法》中所規定的建筑作品的要求，其著作權自完成作品創作之日起產生，受到《著作權法》的保護。

　　據悉，“望京SOHO”由Zaha設計。根據著作權法的相關規定，受委托創作的作品，其著作權歸屬由委托人與受托人通過合同約定，合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權歸受托人享有。望京搜候與Zaha之間是如何約定的，我們不得而知，但根據望京搜候向重慶美全發出的律師函顯示：“望京SOHO”建筑由世界知名度設計公司Zaha的設計師設計，其作品著作權歸Zaha所有，而望京搜候作為知名地產開發集團SOHO中國有限公司的下屬關聯公司，是唯一擁有“望京SOHO”建筑著作權的使用權人。可見，潘石屹的公司望京搜候對”望京SOHO”并不享有著作權人，其身份為該建筑著作權的唯一使用權人。而SOHO中國雖然與望京搜候為關聯公司，但從法律角度來講，兩個公司均是獨立的法人單位，是兩個獨立的“人”。除非望京搜候與Zaha之間有約定，否則SOHO中國對于“望京SOHO”并不享有任何與著作權相關的權益。

　　二、建筑作品著作權侵權的構成要件

　　著作權侵權的構成要件與一般侵權略有不同。一般侵權行為的構成要件主要由四部分組成，分別是違法行為、損害事實、違法行為與損害結果之間的因果關系、行為人的主觀過錯。由于我國《侵權行為法》是以過錯責任為原則，以無過錯責任為例外，因此一般侵權行為的構成要件均為上述四個組成部分。但著作權侵權屬于特殊侵權，采用無過錯責任為原則，過錯責任為例外。因此著作權侵權的構成要件與一般侵權相比，不要求行為人有主觀過錯。我們通常所說的著作權侵權（直接侵權），就是指行為人未經權利人許可，也沒有諸如“合理使用”、“法定許可”等法定的抗辯理由，擅自實施受專有權利控制的行為。具體而言，著作權侵權的構成要件，主要包括以下幾個方面：

　　第一，被侵權作品屬于受著作權法保護的作品范疇。我國《著作權法》第三條以列舉的方式規定了受該法保護的作品的形式，其中第四項即為建筑作品。如前所述，并非所有的建筑均可被稱之為“建筑作品”。只有那些具有獨立于其實用性的獨特藝術美感的建筑才能被稱為“建筑作品。”，受到《著作權法》的保護。

　　第二，由于著作權法定，行為人所侵犯的必須是《著作權法》規定的專有權利且該權利尚未超出法定的權利保護期限。具體對建筑作品而言，侵權風險主要集中在復制權上。

　　第三，具有違法行為，即未經著作權人許可，沒有法定抗辯理由，擅自實施受專有權利控制的行為。著作權侵權并不要求具有實際的損害事實，只要加害行為侵入到了著作權法保護的范圍內，又無諸如“合理使用”、“法定許可“等法定抗辯理由，即可視為違法。

　　三、“望京SOHO”起訴面臨的困境

　　根據5月14日重慶美權發表的聲明可知“美全22世紀”的開發商為重慶美全置業有限公司，其建筑設計方為泛華重慶設計公司，“美全22世紀”的建筑作品著作權歸重慶美全享有。從網絡上公布的兩個項目的效果圖上來看，“望京SOHO”與“美全22世紀”在外觀上的確有具有一定的相似度。但這種相似是否就一定構成了侵權？侵犯了誰的權利？侵犯了何種權利？

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　　長久以來，對著作權的侵權認定一般都遵循“接觸+實質性相似”的公式。即行為人是否接觸過受著作權法保護的作品，被指控侵權的作品與受著作權法保護的作品是否存在實質性相似。如果答案均是肯定的，則除非行為人有諸如合理使用等法定抗辯事由，否則即可認定行為人侵權。根據重慶美全方面在發布會上透露的信息，“望京SOHO”和“美全22世紀”是2011年8月份送交的建筑規劃圖，“望京SOHO”可能稍早。重慶美全方面認為，兩個項目在時間節點上可以說是一致的。而潘石屹則表示，“望京SOHO”項目從2009年開始進行項目設計競賽，2009年底Zaha的方案勝出，2010年1月Zaha的方案經過修改，形成了與終稿較為接近的方案。筆者通過互聯網檢索知悉，2011年7月“望京SOHO”樣板間即亮相，該建筑外觀效果圖與張欣日前公布在微博上的圖片相同。重慶美全確實有接觸“望京SOHO”設計的機會。望京搜候和Zaha方面如要證明“美全22世紀”項目抄襲了“望京SOHO”,應提供證據證明重慶全美方面在創作過程中或在創作前接觸了“望京SOHO”或有接觸的可能性。同時，還應當舉證證明“美全22世紀”與“望京SOHO”存在實質性相似。對于實質性相似，我國法律法規并沒有做出明確的規定，需要權利人在專業技術層面上進行舉證，同時法官也具有較大的自由裁量權，會根據建筑設計的幾個獨創性的方面結合自己的主觀判斷，來界定二作品是否具有實質性的相似。對于重慶美全而言，即便其“美全22世紀”被認定為與“望京SOHO”存在實質性相似，但如果其能夠舉證證明存在實質性相似度部分并非是“望京SOHO”獨創，而是來源于第三人，那么其將不構成對“望京SOHO”建筑作品著作權的侵權。

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　　如前所述，“望京SOHO”的著作權人為Zaha，而望京搜候在前述律師函中則被表述為“唯一擁有‘望京SOHO’建筑著作權的使用權人”。由此可見，在特定地域范圍內，望京搜候是唯一有權按照Zaha的設計建造建筑的主體。如果“美全22世紀”構成對“望京SOHO”的抄襲，則重慶美全涉嫌侵犯的是Zaha的著作權，而非潘石屹公司望京搜候的著作權。對于望京搜侯而言，重慶美全侵犯的是其作為“望京SOHO”建筑著作權唯一使用權人的專有使用權。根據《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》的規定，知識產權民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當事人、權利人和利害關系人。利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人，依照法律規定已經繼承或正在繼承的知識產權中財產權利的繼承人等。由此可知，并不是所有的被許可人都有權提起侵權之訴，只有獨占和排他許可等專有許可性質的被許可人才享有此項權利。望京搜候作為Zaha“望京SOHO”建筑作品著作權唯一的使用權人，其持有的權利是專有使用權，具有排他性，依據前述會議紀要的規定，望京搜候有權作為原告向重慶美全提起侵權之訴。

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　　重慶美全的“美全22世紀”項目涉嫌抄襲望京搜候的“望京SOHO”項目，這其中涉及到的主要的著作權專有權利就是復制權。

　　復制權是著作權財產性權利中最為核心的權利。我國著作權法對于復制權的定義為“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。從法律所列舉的復制行為來看，我國著作權法僅規定了從平面到平面的復制，對于平面到立體、立體到立體、立體到平面是否屬于著作權法中的復制行為，我國的法律法規及相關的司法解釋并沒有做出明確的規定，而學界對此也尚有爭論。因此，在法律適用過程中就會遇到諸多的尷尬。

　　在本案中，建筑物對建筑物的著作權侵權，所經歷的必然是從立體到平面再到立體或者從平面到平面再到立體的一個過程。由于我國《著作權法實施條例》將復制行為以列舉的方式限定在了平面到平面的形式上，雖然法律規定了“等方式”但具體是“等外等”還是“等內等”都有待進一步的解釋。因此，望京搜候在此次維權過程中，如何界定復制行為將使其面臨的最大困難。

　　四、該案對我國建筑作品著作權保護的意義

　　理論上講，復制行為是指將作品相對穩定和持久的固定到有形載體上，形成作品的有形復制件的行為，包括了從平面到平面，平面到立體、立體到立體，立體到平面等情形。世界上大多數的國家和地區的著作權法也均規定了從平面到立體的復制行為。如我國臺灣地區《中華民國九十六年著作權法》第五條規定，重制指以印刷、復制、錄音、錄像、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重復制作。于劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播放時予以錄音或錄像；或依建筑設計圖或建筑模型建造建筑物者，亦屬之。而英國《版權法》十七條也規定，對于藝術作品，復制包括對平面作品所進行的立體復制以及對立體作品所進行的平面復制。我國著作權法規定的復制行為并沒有明確從平面到立體屬復制或許是出于保護工業生產的目的。我國著作權法規定工程設計圖和產品設計圖也屬于作品，受到著作權法保護。然而，如果工程或者產品雖具有一定的美感，但其實用性與藝術美感無法分離，也不能得到著作權法的保護。另外，如果按照平面設計圖制造或者建造與之相的對應的立體作品的行為不屬于復制，則未經許可實施該行為就不屬于侵權行為，這不但不符合著作權法基本原理，同時也使得對建筑作品的保護成為空談。因此建議，我國著作權法在再次修訂時，明確復制行為包括從平面到立體及從立體到平面的復制。

　　除此以外，如何界定抄襲，也一直是實踐中的難點。一般，構成“高度相似”即可認定為抄襲。但高度相似如何判斷，卻并沒有一個明確的標準和依據，實踐中也多依靠法官的主觀判斷。因此建議在著作權法或相關法律法規及司法解釋中，對“接觸+實質性相似”加以明確，從而使實踐中對高度相似的判斷有明確的法律依據。

　　五、結語

　　本案如果能進入到訴訟階段，將開創商業地產領域建筑作品維權的先河，具有里程碑式的意義。它將在實踐中明確界定從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體是否屬于著作權法規定的復制行為。如果法院能夠支持望京搜候和Zaha的訴求，則未經權利人許可，也無法定抗辯理由而實施前述類型的復制行為將構成侵權，擴大了著作權法保護范圍。同時，本案也在一定程度上反映了社會的需求，有助于推動我國著作權法修訂的進程，有助于完善我國著作權保護制度。本案為日后的商業地產領域建筑作品侵權糾紛提供了有益的借鑒，雖然我國并不承認判例法，但是相關的司法判例仍具有一定的指導意義與借鑒價值。